Monatsarchiv: September 2011

Wenn das Kammergericht in einem Beschluss für auf Markenrecht spezialisierte Rechtsanwälte “wirbt”, ist uns das natürlich eine Meldung wert. Selbstverständlich ging es den Berliner Richtern nicht in erster Linie darum, die Werbetrommel für Markenrechtsanwälte zu rühren, in der Sache mussten sie die interessante Frage entscheiden, ob eine Werbeagentur gegenüber ihrem Auftraggeber haftet, wenn das erstellte Logo Markenrechte Dritter verletzt.

Gibt es keine ausdrückliche Vereinbarung, lautet die Antwort auf diese Frage grundsätzlich: Ja. Der BGH geht in einer älteren Entscheidung (BGH, GRUR 1974, 284) davon aus, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat; bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit muss die Werbeagentur ihren Auftraggeber auf ihre rechtliche Bedenken gegen die geplanten Werbemaßnahmen hinweisen, und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber bestimmte (bedenkliche) Wünsche geäußert hat.

Das Kammergericht weist in seinem Beschluss vom 4. Februar 2011 (19 U 109/10) aber darauf hin, dass diese Verpflichtung nicht uneingeschränkt gilt:

“Die Pflicht einer Werbeagentur, dem Auftraggeber auch ohne vertragliche Abrede eine nicht mit Rechten Dritter kollidierende Werbung zu Verfügung zu stellen, wird durch die Zumutbarkeit der Prüfung im konkreten Einzelfall begrenzt.”

Die darauf folgende Einzelfallprüfung des Kammergerichts ist überzeugend. Wie schon die Vorinstanz stellt das Gericht entscheidend auf die Höhe der vereinbarten Vergütung ab. Bei einem vereinbarten Preis von lediglich 770,00 EUR konnte die Auftraggeberin ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht davon ausgehen, (…)

“(…) dass die Beklagte neben der Erstellung des Logos auch noch eine umfangreiche und kostenintensive Markenrecherche durchführen würde. Eine solche wäre nämlich bei einer Vergütung von 770,00 EUR ganz offenkundig weder kostendeckend noch mit hinreichender Verlässlichkeit von der Beklagten zu erbringen gewesen.”

Das Kammergericht nutzt dann die Gelegenheit, kurz den Sinn und Zweck einer ausführlichen Markenrecherche zu umreißen:

“Eine Markenrecherche dient vornehmlich dazu, das Risiko der Inanspruchnahme durch Inhaber älterer Kennzeichenrechte Dritter einzuschätzen und ist aufgrund ihres Umfangs zeit- und kostenintensiv (Fammler, in: Fezer, Handbuch der Markenpraxis, 2007, Bd. 2 Rz. 1208). Die Klägerin geht deshalb fehl, wenn sie hinsichtlich einer etwaigen Rechercheobliegenheit vornehmlich auf eine Internetrecherche beim DPMA abstellt. Erforderlich ist nämlich nicht nur eine Identitäts-, sondern auch eine aufwendige und kostenpflichtige Ähnlichkeitsrecherche, die wiederum eine gründliche Auswertung – verlässlich nur durch spezialisierte Rechtsanwälte oder mit dem Markenrecht vertraute Spezialisten – erfordert (Fammler, a.a.O. Rz. 1212, 1217).”

Auch eine Pflicht, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass die Erstellung des Logos ohne begleitende Markenrecherche vorgenommen werden würde, verneinte das Kammergericht. Als späterer Markenanmelder sei der Auftraggeber im Verhältnis zu etwaigen sonstigen Markeninhabern selbst zur Markenrecherche verpflichtet. Im Rahmen seiner Eigenverantwortung hätte er daher durch Nachfrage sicherstellen müssen, ob eine entsprechende Prüfung von der Agentur vorgenommen werden würde. Zudem hätte sich aus der vergleichsweise niedrigen Vergütung mit hinreichender Deutlichkeit ergeben, dass eine Markenrecherche von der Agentur nicht vorgenommen werden würde.

Auch wenn sich das Kammergericht in diesem Einzelfall auf die Seite der Werbeagentur stellt, sollte die Entscheidung Anlass sein, bei zukünftigen Vertragsgestaltungen ausdrücklich festzulegen, welche Leistungen die Werbeagentur neben der Erstellung des Logos oder der Konzeption der Werbekampagne außerdem erbringen soll.

Und um der Verelendung des Anwaltstandes entgegenzuwirken, pflichten wir natürlich auch dem Hinweis des Kammergerichts bei, eine Markenrecherche auch von einem auf das Markenrecht spezialisierten Rechtsanwalt vornehmen zu lassen.

Staatswappen ehemaliger Ostblockstaaten oder sonstige von ihnen verwendete Zeichen erfreuen sich bei Anbietern von Bekleidung und Accessoires großer Beliebtheit. Der Anmeldung des Staatswappens der UdSSR als Gemeinschaftsmarke hat nun das Europäische Gericht erster Instanz mit Urteil vom 20 September 2011 -  T-232/10 - einen Riegel vorgeschoben.

Das Gericht führt aus, dass eine Marke von der Eintragung auszuschließen sei, wenn sie in einem Teil der Union gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoße, wobei dieser Teil gegebenenfalls ein einziger Mitgliedstaat sein könne. Zwar sei die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System, dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig sei, die Rechtsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestimmter Mitgliedstaaten seien aber als tatsächliche Anhaltspunkte zu berücksichtigen.

Nach den ungarischen Rechtsvorschriften sei es verboten die „Symbole des Despotismus“

“Hakenkreuz, das Abzeichen der SS, das Pfeilkreuz, Hammer und Sichel, den fünfzackigen roten Stern oder ein Emblem mit einem dieser Zeichen”

zu benutzen. Dieser Verstoß gegen die öffentliche Ordnung in einem Mitgliedsstaat führe bereits zu einem Eintragungshindernis, so dass es auf einen Verstoß in weiteren Mitgliedsstaaten – das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt hatte zusätzlich noch mit Verstößen gegen die öffentliche Ordnung in Lettland und Tschecheien argumentiert – nicht ankomme.

Auch deutsche Gerichts hatten sich wiederholt mit ähnlichen Marken zu befassen, so der Bundesgerichtshof mit dem  DDR-Staatswappen oder das Kammergericht mit dem DDR-Ehrentitel “Held der Arbeit“. In diesen Entscheidungen ging es allerdings um die Frage, inwieweit derartige Symbole auf Bekleidungsstücken markenmäßig benutzt werden. Die Eintragungsfähigkeit des DDR-Staatswappens hat das Bundespatentgericht im Jahr 2008 verneint, allerdings nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung, sondern wegen fehlender Unterscheidungskraft als Marke.

Über Geschmack lässt sich nicht streiten. Das hat nun auch das Bundespatentgericht bestätigt, das über die Eintragungsfähigkeit einer Wortmarke “Ficken”, insbesondere für alkoholische Getränke, zu entscheiden hatte. Das Gericht hat den Markenschutz für die Wortmarke mit Beschluss vom 3. August 2011 -26 W (pat) 116/10 - bestätigt.

Anmelder der Marke ist die EFAG Trade Mark Company, die unter der schlüpfrigen Bezeichnung einen Likör vertreibt.

Nachdem der Schnapshersteller bereits mit mehreren Versuchen, unter anderem auch sein Likörlogo eintragen zu lassen, beim Deutschen Patent- und Markenamt gescheitert ist, hat die Behörde auch die Anmeldung er Wortmarke “Ficken” wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG) verweigert und zur Begründung ausgeführt, das Wort “Ficken” sei zwar vielfach im Alltag, insbesondere in der Jugendsprache zu finden. Gleichwohl werde es von den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere von Vertretern älterer Generationen, als Zeichen für die Verrohung des Sprachgebrauchs, als störend und abstoßend empfunden.

Auch das Bundespatentgericht ist von der Marke zwar nicht begeistert und führt aus, die Marke könne “zwar, was auch die Anmelderin nicht in Abrede stellt, kaum den Anforderungen des guten Geschmacks genügen”, dies führe aber noch nicht zu einem Eintragungshindernis.

Gegen die guten Sitten verstoßen nach Auffassung des Gerichts nur  Marken, die das Empfinden eines beachtlichen Teils der beteiligten Verkehrskreise zu verletzen geeignet sind, indem sie sittlich, politisch oder religiös anstößig wirken oder eine grobe Geschmacksverletzung enthalten. Dies sei bei der Marke “Ficken” nicht der Fall.  Das Wort sei geschlechtsneutral und damit nicht einseitig herabsetzend. Ein Teil der Verbraucher werde die Bezeichnung als reißerische Werbung verwendet, ein anderer Teil werde sich “über die Grenzen des guten Geschmacks Gedanken machen.” Im Übrigen sei das Wort “Ficken” im Duden verzeichnet und werde von “Kommunizierende aus den verschiedensten gesellschaftlichen Schichten und Altersklassen” vielfach verwendet.

Hier zählt das Gericht nun  Titel diverser Theaterstücke sowie Film- und Buchtitel auf:

• Mark Ravenhills Theaterstück „Shoppen & Ficken“
• das Stück „Mesalliance aber wir ficken  uns prächtig“ von Werner Schwab
• Denis Fischers Theaterstück „Ficken vor der Kamera“
• den Film „Fickende Fische“
• den Film „Baise-moi – Fick mich“
• den Buchtitel „Engel fickt man nicht“ von M. Heidenreich

Insgesamt lässt sich eine Tendenz des Gerichts erkennen, auch Vulgärausdrucke als Marken zuzulassen. So hat das Gericht etwa schon die Marke “Fick Shui” unter anderem für Schuhe und Spielzeug (!) erlaubt (Beschluss vom 1. April 2010 – 27 W (pat) 41/10). Andererseits hat es jüngst die Markenanmeldung “Arschlecken 24″ zurückgewiesen.