Double-opt-in: Das Fass ist wieder offen

Ist die E-Mail, mit der ein Newsletter-Anbieter den Nutzer zur Bestätigung der E-Mail-Adresse auffordert, bereits unerlaubte Werbung, wenn der Empfänger sich für den Newsletter gar nicht eingeschrieben hat? Nachdem die Gerichte dies vor einigen Jahren teilweise noch vertreten hatten, schien sich das Problem erledigt zu haben. Doch, weit gefehlt. Das OLG München hat dieses alte Fass nun wieder geöffnet und die E-Mail mit Urteil vom  27. September 2012 · 29 U 1682/12 – als unerlaubte Werbung qualifiziert.

Folgendes war geschehen: Eine Steuerberatungsgesellschaft hatte eine E-Mail bekommen, in der sie aufgefordert wurde, die Bestellung eines Newsletters zu bestätigen, den ein Unternehmen aus dem Bereich der Anlageberatung anbot. Dabei hatten die Anlageberater bereits das so genannte Double-opt-in-Verfahren gewählt, das eben nicht sogleich mit Eintragung einer E-Mail-Adresse zum Versand des Newsletters führt, sondern bei dem die E-Mail-Adresse nach Zusendung einer Aufforderungs-E-Mail bestätigt werden musste. Die Steuerberater machten geltend, sich nicht für den Newsletter eingeschrieben zu haben und hielten die E-Mail für eine unzulässige Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

Das OLG München bejahte den Werbecharakter der E-Mail und sprach den Steuerberatern einen Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

Das Gericht führt aus, auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert werde, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung stehe im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.

Mit der Bestätigungs-E-Mail hätten die Anlageberater beabsichtigt, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail sei daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlageberatungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

Die Entscheidung ist ein Desaster für das E-Mail-Marketing. Die sich langsam einstellende Rechtssicherheit ist wieder dahin. Nahezu jeder Newsletter-Anbieter muss jetzt erst einmal mit einer Abmahnung rechnen, wenn sich jemand mit der E-Mail-Adresse eines Dritten für den Newsletter einträgt oder der Empfänger der E-Mail auch nur behauptet, seine Adresse nicht eingetragen zu haben. Und letztlich lässt sich dann auch keine juristisch saubere Lösung für die Einholung der Einwilligung finden. Auch das vorgeschlagene Erfordernis, dem Newsletter-Anbieter eine E-Mail mit dem Betreff „Subscribe“ zuzusenden, ist keine Lösung, denn auch eine solche E-Mail kann von einem unautorisierten Nutzer der E-Mail-Adresse stammen.

Und auch rechtlich lässt es sich ohne weiteres begründen, die E-Mail noch nicht als Werbung anzusehen, wenn sie keine Werbebotschaft enthält, denn der Belästigungseffekt ist gering.

Immerhin hat das OLG München die Revision zugelassen, so dass zu hoffen ist, dass der BGH die Sache wieder „gerade rückt“.

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