AdWords: BGH widerspricht sich und dem EuGH

Der BGH hat seiner Rechtsprechung zur Werbung mit fremden Marken im Google AdWords-Programm ein weiteres Puzzleteil hinzugefügt, das allerdings nicht so recht zu seiner bisherigen Rechtsprechung und zu derjenigen des Europäischen Gerichtshof passen möchte.

Mit Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10 – hat der BGH letztinstanzlich die Klage des Herstellers von Most Pralinen gegen die Verwendung der Bezeichnung MOST als Google AdWord abgewiesen, bei der die folgenden Anzeige erschien:

Der BGH führt in der Pressemitteilung aus, er habe  damit  seine Rechtsprechung bisherigen Urteile (vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07Bananabay II und vom 13. Januar 2011 – I ZR 46/08) bestätigt, nach der beim „Keyword-Advertising“ eine Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen sei, wenn die Werbung – wie im Streitfall – in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheine und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthalte. Der BGH habe „klargestellt“, dass dies auch dann gelte, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweise und dass allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet würden (im Streitfall „Pralinen“ usw.), nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führe. Diese Beurteilung stehe in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH (zuletzt EuGH, Urteil vom 22. September 2011 – C-323/09 – Interflora/M&S Interflora Inc.). Danach sei es Sache des nationalen Gerichts, die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion anhand der vom Gerichtshof entwickelten Maßstäbe unter Berücksichtigung aller Faktoren, die es für relevant erachte, zu prüfen. Der BGH habe deshalb auch im Blick auf die Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs und der französischen Cour de cassation, die bei der Beurteilung von Adwords-Anzeigen unter Berücksichtigung der von ihnen als relevant erachteten Faktoren zu anderen Ergebnissen gelangt seien, keine Vorlage an den EuGH für geboten erachtet.

Nun ist diese Entscheidung zunächst deshalb nicht überraschend, weil der BGH schon mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine Auffassung, dass die Verwendung fremder Marken als AdWords ausnahmslos keine Markenverletzung sei, so lange die Marke in der Anzeige nicht genannt wird, mit Brachialgewalt auch gegenüber dem EuGH durchsetzen möchte.

Gleichwohl setzt sich der BGH aber auch in Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung. Ausgangspunkt der Beurteilung ist zunächst die Rechtsprechung des EuGH, der ausführt, dass eine Markenverletzung nicht nur bei einer Nennung der fremden Marke in der Anzeige, sondern auch dann vorliege, wenn eine Anzeige nicht hinreichend deutlich mache, dass mit dem Markeninhaber kein Zusammenhang bestehe. Der EuGH führt schon in einem Urteil vom 23.03.2010, Az. C-236/08 (Google France) aus:

„Wird in der Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein.“

In der Entscheidung Bananabay II hat der BGH dies noch vertretbar umgesetzt und ausgeführt, dass die Nutzung einer fremden Marke als AdWord dann zulässig sei, wenn

  • die auf die Eingabe des Schlüsselworts erscheinende Anzeige in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock präsentiert werde,
  • die Anzeige weder einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthalte und
  • der angegebene Domain-Name auf eine andere betriebliche Herkunft hinweise.

Die letzte Voraussetzung haben die Instanzgerichte bisher teilweise zu Recht so verstanden, dass zumindest aus der Domain unter der Anzeige hervorgehen muss, dass die Anzeige nicht vom Markeninhaber stammt. Ist aber eine Domain wie im nun entschiedenen Fall rein beschreibend und enthält nicht etwa selbst ein kennzeichnungskräfiges Kennzeichen des werbenden Konkurrenten, ist dieses Merkmal gerade nicht erfüllt.

Der BGH scheint dies nun anders zu verstehen. Ob das Gericht in den noch nicht vorliegenden Entscheidungsgründen darlegt, was er denn nun mit dem Hinweis auf die betriebliche Herkunft in der Domain sonst gemeint haben will, bleibt abzuwarten.

Aber auch unabhängig von diesem möglichen Widerspruch ist es nicht nachvollziehbar, dass der BGH dem EuGH die Sache nicht erneut vorgelegt hat. Denn zwar ist es richtig, dass die Subsumtion im Einzelfall, wenn die Grundsätze feststehen, den nationalen Gerichten obliegt. Offensichtlich gehen aber die obersten Gerichte in Österreich und Frankreich aufgrund der genannten EuGH Rechtsprechung von völlig anderen Grundsätzen aus. Sie halten nämlich Anzeigen mit rein beschreibenden Begriffen, die bei Eingabe einer fremden Marke erscheinen, für unzulässig. Und dies völlig zu Recht. Denn was sonst soll der EuGH mit seinen zu vage gehaltenen Anzeigen gemeint haben?

Der EuGH muss dringend Gelegenheit bekommen, zu dieser Frage erneut Stellung zu nehmen und tatsächlich die Rechtsprechung zu präzisieren.

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