Die Richter des 29. Senats des Bundespatentgerichts in München sind möglicherweise überwiegend Eigentümer eines Häuschens auf dem Lande und Leser der Zeitschrift “Landlust”. Anders lässt sich ein Beschluss des Senats vom 28. November 2012 - 29 W (pat) 524/11 – kaum erklären, mit dem die Richter die Schutzfähigkeit der Wort-/Bildmarke “Landlust” als Marke zuerkannt haben. Das Deutsche Patent- und Markenamt hatte die Anmeldung noch aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Das Bundespatentgericht hat die Entscheidung nun aufgehoben, so dass die Marke eingetragen werden kann.
Die Entscheidung ist dabei durchaus auch rechtlich bemerkenswert, denn das Bundespatentgericht folgt dem Amt zunächst darin, dass die Marke von Hause aus keine hinreichende Kennzeichnungskraft besitze. Nachdem das Gericht zunächst Land – unbestreitbar – unter anderem mit den Worten als „nicht mit Wasser bedeckter Teil der Erdoberfläche” definiert, führt es aus, bei der “Lust” handele es sich um ein „inneres Bedürfnis, etwas Bestimmtes zu tun, haben zu wollen“ oder auch um ein „aus der Befriedigung sinnlicher, besonders geschlechtlicher Genüsse entstehendes Gefühl”. Die “Landlust” sei dann die „Freude am Land(leben)“ oder „die ewig junge Sehnsucht nach dem Idyll“. Der Wortbestandteil der Marke erschöpfe sich damit in der reinen Beschreibung des angebotenen Produkts „Wohn- und Gartenzeitschriften“. Auch die wenig charakteristische grafische Gestaltung der Marke begründe nicht die Schutzfähigkeit.
Das Bundespatentgericht führt dann aber weiter aus, die Marke habe Kennzeichnungskraft durch die so genannte Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt. Dies ist nun zunächst nichts Ungewöhnliches. Allerdings muss die Verkehrsdurchsetzung im Regelfall durch eine Verkehrsbefragung belegt werden. Dies hielt das Bundespatentgericht indes für entbehrlich, denn:
“Den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise ist ebenfalls die seit einigen Jahren erfolgte Verwendung des Anmeldezeichens für eine Wohn- und Gartenzeitschrift, deren ständig wachsende Verbreitung im gesamten Bundesgebiet und deren Marktführerschaft in diesem Segment selbst bekannt, so dass die hohe Bekanntheit in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung auch als gerichtskundig angesehen werden kann.”
Dies ist nun bemerkenswert und durchaus nicht unproblematisch. Der Senat beschränkt sich zwar bei weitem nicht auf diese Feststellung, sondern beschäftigt sich ausführlich mit den von der Anmelderin vorgelegten Zahlen zu ihrer Marktführerschaft. Auch ist es durchaus wünschenswert, wenn aufwändige und teure Verkehrsbefragungen vermieden werden können.
Nun fordern die Gerichte aber für die Verkehrsdurchsetzung je nach Art der Marke aber, dass regelmäßig zumindest deutlich über 50% der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung als Herkunftshinweis und nicht nur als reine Beschreibung der angebotenen Waren oder Dienstleistungen auffassen. Und hier ist es nun doch in hohem Maße vom Zufall abhängig, ob nun gerade die den Fall entscheidenden Richter die Bezeichnung als Herkunftshinweis erkennen. Und selbst wenn der gesamte Senat die Zeitschrift kannte: Wie lässt sich ausschließen, dass seine Mitglieder nicht zufällig einer Minderheit von beispielsweise nur 20% angehören. Ob die Entscheidung ebenso ausgefallen wäre, wenn das Bundespatentgericht nicht in München, sondern beispielsweise in Berlin säße, ist jedenfalls eine äußerst interessante Frage.
